裁判要旨

行为人未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。在此过程中，行为人明知支付结算业务的对象是菠菜网站，仍为其提供资金支付结算服务的，同时又构成开设赌场罪的共犯，但因行为人实质上只实施了一个犯罪行为，属于想象竞合犯，应当从一重罪处罚，对其行为以非法经营罪定罪处罚。

【案情】

被告人王某某与他人共同出资成立某科技公司，在未取得《支付业务许可证》的情况下，通过向国付宝、银宝等第三方支付平台申请支付接口，再由聚付通网站平台（系某科技公司支付网站）将支付接口散接至聚付通网站注册商户的方式，非法从事资金支付结算业务。其中，王某某非法经营数额计人民币1.46亿余元。在此期间，王某某等人明知中宝、永乐等网站为菠菜网站，仍非法为其提供资金支付和结算业务，共获利计人民币140万元。另，王某某明知他人设立的“名豪棋牌”网站为菠菜网站，仍利用其非法设立的支付平台为该网站提供资金支付结算服务，后被湖北省松滋市人民法院以开设赌场罪（共犯）判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元。

【裁判】

江苏省涟水县人民法院经审理认为，被告人王某某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；王某某在未取得支付业务许可证的情况下，非法为菠菜网站提供资金支付结算服务，其行为同时触犯开设赌场罪，依法应择一重罪对其定罪处罚。因王某某非法经营应受到的刑事处罚重于其开设赌场应受到的刑事处罚，故应按非法经营罪对其定罪处罚。被告人王某某伙同他人共同实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪。其归案后能够如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以减轻处罚。遂依法判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币150万元。

宣判后，王某某不服，提起上诉，认为其行为应构成开设赌场罪而非非法经营罪。淮安市中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

对于被告人王某某的行为究竟是构成开设赌场罪（共犯）还是构成非法经营罪，在审理过程中形成两种意见。第一种意见认为，王某某的行为应与网上开设赌场者构成开设赌场罪共犯，如湖北省松滋市人民法院对王某某的判决意见；第二种意见认为，王某某的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，对其行为应择一重罪处罚。本案一、二审均采纳了第二种意见。理由如下：

1.被告人王某某的行为虽触犯了两个罪名，但其实际上只实施了一种犯罪行为。

从基本案情我们可以看出，被告人王某某在整个案件中所实施的犯罪行为只有一个，即在未取得支付业务许可证的情况下为他人非法从事资金支付结算业务。而菠菜网站只是王某某资金支付结算的对象之一，其明知他人在网上开设的网站系菠菜网站，仍提供资金支付结算服务，表面上看，其同时又触犯了开设赌场罪，与他人构成开设赌场罪的共犯，但实质上这一行为仍是其非法从事资金支付结算业务行为的组成部分，而非割裂开来的、单独的一种新的犯罪行为。因此，王某某的犯罪行为实际上只有一个。

2.被告人王某某的犯罪行为属于实质的一罪，构成想象竞合犯。

“实质的一罪”，是指行为人的行为在形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。其中，想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。具体到本案而言，首先，王某某在整个案件过程中自始至终只实施了一个犯罪行为，即在未取得支付业务许可证的情况下，非法从事资金支付结算业务的行为，而无论是为菠菜网站还是为其他对象提供资金支付结算业务，只是其行为服务的对象不同，并不影响其犯罪行为个数与性质的认定。其次，王某某的行为同时侵害了两个法益，一为受国家保护的市场经营秩序，未经国家有关主管部门批准，擅自非法从事资金支付结算业务的即侵害了该法益；另一为正常的社会管理秩序，明知是菠菜网站，而为其提供资金支付结算服务的即侵害了该法益。最后，从犯罪构成要件来看，王某某的这一犯罪行为同时触犯了两个罪名，分别符合非法经营罪和开设赌场罪的构成要件。因此，被告人王某某的行为属于实质一罪中的“想象竞合犯”。

3.根据想象竞合犯的处断原则，对被告人王某某的行为应择一重罪处罚。

对于想象竞合犯的处理原则，中国刑法通论是应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。王某某在未取得支付业务许可证的情况下，非法为菠菜网站提供资金支付结算服务，其非法经营数额达人民币1.46亿余元，属于非法经营罪中“情节特别严重”的情形，从中获利140万元，属于开设赌场罪中“情节严重”的情形。根据刑法第二百二十五条，非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；根据刑法第三百零三条第二款，开设赌场罪情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两者相比较，显然非法经营罪的量刑档次要高于开设赌场罪，故对王某某的行为应以处罚较重的非法经营罪来定罪量刑。